挪用公款罪

尊敬的审判长、审判员：
    山西xx律师事务所接受委托，指派徐晋红律师担任被告人张某涉嫌挪用公款案的一审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。辩护人认为：起诉书指控被告人张某犯挪用公款罪不成立。为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：
一、被告人张某不符合挪用公款罪的主体
张某虽然形式上是古交原相乡林业站负责人，但其并不属于国家工作人员，其实质上属于乡镇聘用的农业技术人员。
（一）依据2005年2月27日古交市人民政府市长办公会议纪要（第3号）第四条表明：乡镇林业站人员为农业技术推广人员；每个乡镇确定林业专管员一名，林业专管员签订聘用合同。
2007年2月1日的《聘用合同书》证明张某不是国家工作人员，张某与古交市原相乡政府签订劳动聘用合同，聘用岗位属于管理、专业技术、工勤岗位。
这充分说明：张某不是国家工作人员，而是乡镇聘用的林业专业管理人员，属于农业技术人员。
（二）公诉方没有任何证据证明张某的身份，没有关于张某任职时间、职务、职责的任职证明以及干部履历表等。公诉方向法庭出示的2006年2月28日“中共原相乡委员会原相乡人民政府关于韩国维等同志任免职务的通知”不足以证明张某是国家工作人员。 
张某实质是乡镇聘用的林业专业管理人员，属于农业技术人员，中共原相乡委员会原相乡人民政府的任免为专业管理的需要，并非行政属性的任命。
（三）张某也不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
二、被告人张某主观上没有挪用公款的主观故意不构成挪用公款罪。
刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
起诉书指控张某利用职务上的便利，挪用公款28万元进行营利活动不符合事实与法律。
（一）张某持有的28万元事实上应当属于张某个人借用公款的行为，其借用后自己有完全的支配权利。
通过庭审及公诉方向法庭出示的证据确认一个基本的事实：张某以个人名义给乡财政所打了借条借款28万元。
1．原相乡退耕还林款的不规范发放方式以及林业站没有会计出纳导致张某必须以个人名义从乡财政所借款，这将使张某个人在工作时承担很大的风险。
张某个人没有必要向乡财政所借款；乡财政所之所以借给张某28万元的目的是林业站要发放退耕还林款，原则上应当由林业站作为借款人，乡财政要求张某个人打白条借款本身不符合财务要求。既然乡财政所要求张某以个人名义打白条，就意味着张某本人有权以自己认为合适的方式保管这28万元。
2. 本案件起源的特殊性，张某为了工作需要以个人名义借款，借款后却不能享有所用权以及使用权，而是个人担上借款的名义，钱还要属于“公款”，这本身就自相矛盾；假如钱款发生丢失或被偷被盗等意外事件本人却要承担还款义务。
起诉书认可张某以个人名义打白条借款合法，却认为其应当以林业站名义存款本身不符合逻辑，也自相矛盾。
3.如果单纯从借条本身含义理解，借款体现的内容证明张某借了28万元，说明张某与财政所形成的是民事上的借贷关系。张某需要归还借款，张某所借款就属于个人所有，与财政所属于债务人与债权人的的关系，张某对28万元享有支配权。
刑法上的“挪用”是行为人擅自使公款脱离单位的行为，而张某持有的28万元“公款”非擅使其脱离单位，属于合法持有。鉴于本案件的特殊性，我们认为：张某以个人名义合法持有公款，依照多年惯例发放退耕还林款，在不影响退耕还林款发放的前提下，没有损害林业站的任何利益，其完全有权自主决定钱款的保存方式。
（二）张某主观上没有挪用公款的故意
挪用公款罪在主观方面表现为故意，并以非法取得公款的使用权为目的，显然张某没有挪用公款的主观故意，也没有非法取得公款使用权的目的。
1．张某2008年1月24日向原相乡会计领取2007年各村退耕还林款28万元是有合法依据，是合法取得，并且手续合法，且是以个人名义。
依据2011年3月11日对赵某的调查笔录确认：原相乡退耕还林款一直是乡林业站发放，是乡林业站负责人张某发放。是我从退耕还林款专户提出现金来，张某打白条问我领上，发放完后把发放花名表拿给我过账，我把白条给他。发放2007年退耕还林款时，张某是2008年一月份分几笔拿的。
以上充分证明：张某领取2007年退耕还林款28万元有合法手续，且是以个人名义领取。当地退耕还林款的发放一直沿用该种方式，由张某领取并打白条。
2．张某2008年1月25日以个人名义将28万元在原相乡信用社办理活期存款的行为是为了钱款的安全，并非为了个人进行营利活动。
首先，张某以个人名义领取退耕还林款，必须要保证钱款的安全，其将钱存入信用社并无不当；其以个人名义领取退耕还林款，显然不可能以林业站名义存入信用社。
其次，张某发放的退耕还林款数额很大，涉及到十六个村，数十家农户，张某不可能在领取退耕还林款的当天就将其全部发放完毕，补偿款必须由本人领取，不能由其他人代领。对于没有发放的退耕还林款的保管与存放只有两个方式：一是放在自己家中，二是存入银行，显然存入银行是人们的首选。
第三，张某2008年1月24日存入信用社28万元，2008年1月25日就取款10万元发放退耕还林款，很明显不可能是为了营利。
张某2008年2月1日取款3万元，2008年2月26日取款3万元，2008年3月30日取款2万元，也就是说张某从2008年1月 25日至2008年3月30日，张某从该存折上分四次取款18万元发放给退耕还林户，这更充分证明张某将28万元存入信用社是为了钱款的安全，并不是为了营利。
3. 退耕还林款按规定分期分批的定额兑现，张某没有必要也不可能将全部退耕还林款随身携带，其将退耕还林款存放银行的行为也并非刑事法律意义上的挪用。
退耕还林款的发放是一个持续的过程，国家向退耕户提供补助，由当地财政部门按有关规定发放现金。按照相关规定，退耕户完成了退耕还林过程中应当承担植树义务，接下来还需要做的就是每年护理好新栽种的树苗，才能按时领取退耕还林的相关补助款项。
本案中，张某主要职责是退耕还林、护林防火；退耕还林主要负责退耕户的补植补种、检查验收、粮食补助等的发放。多年惯例是由张某与韩国维打白条从乡财务领取后发放给各村退耕户，2006年到2007年是由张某单独发放；张某必须要检查验收退耕还林的成活率达到国家验收标准后才能将退耕还林款发放，这是需要一段时间的。
在挪用公款罪中，只有“挪”的行为才是挪用公款罪的实行行为，公款一经“挪”出即构成了对公款使用权的侵害。而本案中张某显然没有“挪”的行为，张某将28万元存入银行是为了安全逐笔发放退退耕还林款，显然并非刑事法律意义上的“挪”。如果将张某领取28万元欠款的存放行为定性为刑法的“挪”，只能说明办案人员曲解法律。
（三）起诉书指控张某构成挪用公款罪的主要理由是张某将28万元以个人名义存入个人账户，辩护人认为没有查清基本事实，主观归罪。
张某存入银行28万元，已经取出18万元发放退耕还林款；而起诉书对发放的18万元退耕还林款回避不谈；公诉方没有查清本案的基本事实，只简单、主观片面、断章取义地对张某的行为进行定性显然不符合事实与法律。
张某以个人名义领取退耕还林款，以个人名义存款并无不当；退耕还林款的领取、发放、结算是一个不可截然分开的过程，判断张某的行为是否构成犯罪，应当综合判断。
1．挪用公款罪要证明行为人明知挪用公款是一种暂时使用后的归还，但是本案中，张某存入信用社的行为不是为了暂时挪用，而是为了资金的安全，是退耕还林款发放过程中的一种保管资金的方式，并非暂时的挪用。
2．挪用公款罪需要证明行为人明知其挪用行为会给公款的使用带来不便，会侵犯公款的使用以及收益权。本案中，张某将退耕还林存入信用社，显然不会给公款的使用带来任何不便，反而是保障资金安全的最佳选择方式，没有侵犯公款的使用以及收益权。
公诉方既然对张某领取退耕还林款方式认可，却对其保管退耕还林款的工作方式定性为挪用属于对刑事立法本意的错误理解，难道让张某将28万元全部放在家中，如果发生被盗、被抢、失火，责任由谁承担？
对本案被告人张某行为定性需要综合考虑发放退耕还林款的贯例，以及林业站没有完善的财务制度、没有单独的会计与出纳，还有退耕还林款发放的持续性，张某的行为是没有选择的选择，也是最佳的方式。张某将剩余10万元转存定期是为了待第二年各村补种补植成或率达到国家标准后再行补发（见关于2007年退耕还林款发放工作相关事宜的情况说明）。
（四）张某将28万元存入信用社是保管退耕还林款的一种最佳方式，而非刑法上的挪用，至于存款附带产生的利益并非张某存款的本意。
三、张某领取并在一段时间内保管大量退耕还林款，并非其本人意愿，是林业站一贯的做法，也是由于林业站没有规范的财务制度而导致的，即使有责任，也不应当由其本人承担。
依据《林业工作站管理办法》第十七条之规定：林业站应当建立健全人事、财务、物资管理等各项制度，并接受县级林业行政主管部门的监督和检查。第四条规定：林业站由县级林业行政主管部门直接领导或者实行由县级林业行政主管部门和所在地乡镇人民政府双重领导的管理体制。
林业站并非独立的法人单位，财务制度的不健全，其主管部门有着不可推卸的责任。张某虽然是林业站的负责人，但其并没有能力与权力设置独立的会计与出纳；自己不仅要承担林业站的大量工作，还要跑遍各乡村把退耕还林款分期分批发放到个退耕户，其责任重大，且承担的风险也很大，如果将其为了资金安全存放银行的行为界定为“挪用公款”，哪将是中国法治的倒退。
综上，辩护人认为张某不构成挪用公款罪。张某合法取得28万元，将其存入信用社是为了保证资金的安全，而非为了营利，其在存入后取出18万元发放退耕还林款也证明不可能是为了营利。转存的10万元也是为了保证剩余款的安全发放，即使不妥也是一般违反财务纪律的行为，不是挪用公款罪所要惩治的对象。公诉机关指控被告人张某挪用公款罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，被告人不构成挪用公款罪，希望法庭依法做出罪名不成立的判决。
以上辩护意见请审查采纳，谢谢法庭。