贪污罪

尊敬的审判长、尊敬的合议庭各位法官、书记员：
根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，齐海律师事务所接受被告人李某近亲属的委托，并经得李某本人的同意，指派邱军律师担任李某涉嫌共同贪污、受贿一案的第一审辩护人，今天依法出庭履行辩护职责。
接受委托以后，我们认真的研究了公诉机关制作的起诉书和全部证据材料，对有关的事实进行了调查了解，特别是通过今天的庭审，和听取了公诉人的公诉词，使我们对本案有了个更加深刻、全面的认识。
《刑事诉讼法》第三十五条规定： 辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。我们将认真履行这一职责！
我们对上海市xx检察院，检刑诉（2010）209号起诉书，指控被告人李某犯有共同贪污罪、受贿罪均持有异议。
辩护人认为：一、指控李某犯有共同贪污罪的证据不足，事实不清，存疑处很多；李某没有实施贪污行为，检方的指控是不能成立的，按照“疑罪从无“的原则和“无罪推定”原则，李某不构成贪污罪。二、对被告人李某犯有受贿罪的指控，同样存在事实不清、证据不足、认识不同的问题，是否构成受贿罪值得商榷！

一、    关于涉嫌共同贪污罪
为阐明辩护观点，辩护人将从法理说和情理说两个方面加以论述。
（一）法理说
根据《刑法》和最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》的规定，见：【法释(2000)15号）】。
所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。
它有以下特点：一是贪污行为人必须是两人(含二人)以上；二是行为人共同实施了非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为；三是行为人之间具有共同贪污的故意；四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件；五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果。即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。
　 但是，从检方所出示的证据，既看不到行为人李某共同实施了非法占有公共(国有)财物的行为；也无法印证李某与其他被告人之间具有共同贪污的故意；更没有李某与其他被告人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件，在共同贪污行为下造成的总和犯罪结果。
让我们依据事实和法律对检方指控的证据进行具体的分析，并结合其他证据，以证明被告人李某没有共同贪污的主观故意和实施共同贪污的行为：
第一、李某是济南某局货运处保价办负责理赔的工作人员，根据《某路货运事故处理规则》和理赔工作的具体实际，李某只负责对基层站段提报的货损理赔材料进行形式上的审查，即初步审查，之后还要经由其他分管领导或工作人员的复核审查，如：保价办主任陈某某、科长刘某的复核审批，才能转某局财务处支付理赔款。仅有李某一人的审查根本无法得到理赔款（见：卷17，66页，陈某某“关于保价办主任职责等”的证言；见：卷17，70页，刘某的证言以及“保价办事故处理岗位职责”）。
由此可见：①审批理赔材料，李某是初审，之后由分管领导或其他工作人员的复核把关。李某是正常履行职务的行为，其中没有贪污的主观动机和主观目的；②在上报理赔材料之前或之后，李某和其他被告人之间不存在共同贪污的意图和意思联络；③货损赔偿金由某局财务处直接转入赔偿要求人公司的帐户，不存在李某将理赔款据为己有的机会和条件。
第二、如果本案中存在虚报、瞒报货损理赔款的事实，也与李某没有直接关系，因为，根据有关货运理赔规定：货损事故发生后，由发生事故的分管货运安全的人员、分管领导以及铁路公安人员，对事故现场进行调查勘验并编制有关书面报告经分管领导层层审查签字批准，再上报某局货运处保价办。上述工作李某不仅无须参与，而且也不具备指使、暗示的条件。
检方的证据经质证不能证明李某参与了虚报、瞒报货损理赔款或有指使、暗示的行为。
第三、有关证人均不能证明李某参与了共同贪污。证人周某某的证言只能证明，曾经开出租车载被告人马某某来到青岛，至于说马某某来青岛找谁、干什么均无法证明，更不能证明马某某是来送钱、送物给李某的。周某某的证言证明力极弱。
证人崔某某的证言，崔说，在青岛曾见过马某某并与其喝过几次酒。试问？喝过酒，见过面，就证明给李某送钱吗？这种证据不仅乏力，这种认识也经不起法律上的推敲。
证人梁某某作为某某站行李房的工作人员，只证明库存挂号车递的记录情况，不排除没有记录或者记录丢失的可能以及普通车递的情况。同时，在车递问题上梁某某的证言与被告人马某某的供述有较大不一致的地方，如：梁某某说使用普通信封，有7次挂号车递记录（见：卷17，50-53页），而马某某却说使用牛皮纸的大信封，有4-5次车递（见：卷16，109-110页，马供述。）。可见，梁某某与被告人马某某说法不一致，存在矛盾。
这里，需要说明的是，检方力查“车递”的目的，是为了证明：被告人马某某去青岛把某某站的货损理赔材料送给李某，进尔证明李某与他人合谋共同贪污。其实，换一个角度看：货损理赔材料直接车递致路局保价办既方便又经济安全，亦不影响贪污理赔款，何必舍近求远送到青岛呢！退一步讲，假使马某某真的把某某站的货损理赔材料送到青岛李某的手里，也不必然证明与李某合谋贪污或得到了贪污款。
近几年，铁道部为发挥自身优势，参与市场竞争，规定了货损理赔得多项政策原则，其中有“先赔付，后划分内部责任”的原则，该原则为铁路的理赔工作起到了提速作用，李某正是按照该项原则履行货运理赔职责的。李某在工作中可能有这样或那样的错误，但错误不是犯罪，二者有严格的本质区别。决不能混为一谈！
第四、司法会计鉴定书鉴定结论不具有效性。该鉴定很多材料是复印件，摘抄件，论述用语不当，条理不清，让人看了一头雾水，是一个不清晰的结论。此外，该“鉴定”在形式要件方面有多项违反“最高检有关司法鉴定”的规定。故该“鉴定”不能作为本案的主要证据适用，该“鉴定”亦就不能证明被告人李某犯有共同贪污罪。
第五、被告人李某始终不承认贪污一分钱的理赔款。钱，作为种类物，有形物。如果李某真的收到贪污款的话无非有两种方式：一是通过银行汇付，二是当面交付或他人转付。现在没有银行汇付的证据，也没有当面交付或他人转付的直接证据。所以，指控李某合谋贪污分得赃款，没有证据或证据不足。
第六、本案没有起获赃款。检方经过近一年的侦查和一次补充侦察一次退查，都没有查到李某分得的赃款或赃款的线索，凭什么说“李某分得赃款33万9千元。”刑事案件要有真凭实据，否则，要出冤案。
第七、纵观本案，证明被告人李某贪污的直接证据，只有同案被告人马某某一人的供述，再无其他证据。
马某某作为同案被告人，被拘留后交待了与另一被告人寇某某合谋贪污，按50%平分理赔款的行为，并详细交代了贪污款的去向与用途：买房子2套、存在亲戚处几十万、上研究生花费二十几万、用于车站建设、招待送礼消费等。（见：卷3，25页，108页，127-140页）
在被关押近半年后，马某某改变了之前的供述，改为与李某等三人合谋贪污，送给李某40余万贪污款。（见：卷16，马某某的供述）
今天马某某又当庭表示：一、没有与李某合谋贪污；二、没有分给李某40余万赃款。以前所讲的与李某有关的贪污供述全部无效。
对于被告人马某某侦查期间的供述和今天的当庭供述应当作如下分析：
首先，同案被告人与案件的处理结果有法律上利害关系，不能凭其一人孤立的供述作为定罪的证据；
其次，被告人作出的供述，前后矛盾，疑点很多。矛盾的证据、有利害关系的证据均不能采信，这是基本的法律常识。
最后，综合评判马某某今天当庭的供述应当作为定案的证据。理由是：①法律规定，证据必须在法庭出示，并经过当事人的质证才能做为定案的证据使用；②若被告人当庭供述与侦查讯问笔录不一致，则以当庭供述为准。③按照“存疑有利于被告人”的原则，亦应当采信马某某当庭的供述。
需要提请法庭注意的是：检方对被告人马某某侦察阶段检举李某合谋贪污的供述也没有认可，因为：若马某某的检举“查证属实的”，那马某某就具有“检举揭发他人犯罪的行为”，当属有“立功表现”，根据《刑法》第68条一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
但是，从检察院的起诉书及整个庭审过程中，检方始终没有认为马某某侦察阶段检举李世贵合谋贪污的供述“查证属实”，也没有认为马某某有“立功表现”。
可见，检方对被告人马某某侦察阶段检举李某合谋贪污的供述并没有认可，马某某检举李某合谋贪污接受赃款40万的供述，不属实。
还想提请法庭注意的是：6月24日，最高法院公布的两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。
附：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
第十八条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：
……
（五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷；应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。
第二十二条 第三款
……
被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
附：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
……
第十一条对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
这两个“规定”，均明确：被告人的供述不能反复，若有反复且无证据证明的，该供述不能作为定案的根据。
应当说，两高三部的两个“规定”为本案的审理指明了方向。
第八、即然检方的证据不能证明被告人李某犯有共同贪污罪，那么各个证据间能否形成一个证据链呢？答案是否定的。因为，“证据链”应当是环环相扣，严丝合缝，若有一环脱节，就不成其为“证据链”。
现有的证据看，既缺少李某本人交待这一环，又没有起获赃款这一节，除同案被告人马某某前后不一致的供述外，再无其他有效证据予以佐证，根本形不成“证据链”。
此外，有关刑法“证据链”的问题，法律上多有争议。民商法上有一个“证据优势原则”和“证据高度盖然性原则”，即“证据链”之说。而刑法上并没有明文规定“证据链”。
辩护人认为：按照“罪刑法定原则”，刑法上不存在“证据链”问题，若适用“证据链”就是搞有罪推定，严重违法！
综上，法理分析可以看出，指控被告人李某犯贪污罪证据严重不足，按照“无罪推定原则” 李某不构成贪污罪。

（二）情理说
辩护人拟从情理上分析被告人李某不构成贪污罪。
打开李某的人生履历，可以看到：李某入党近40年，工作30多年，多次立功受奖或被评为先进个人。应当说李某对党，对单位是有深厚感情的一个人。
首先，要相信李某是一个有觉悟的人，在法律文书没有生效前，他是一个无罪的人。作为身居某局保价办干部的李某，他不会去干那种内外勾结，吃里爬外的低级勾当的；
其次，李某夫妻收入均高于常人，孩子大学毕业有很好的工作。是一个殷实富足的家庭，经济上不缺钱，没有贪污的必要；
再次，对检方指控的证据进行再分析可以看出许多不合乎情理的地方：
第一，被告人马某某来青岛不是必然的要找李某一个人，因为济南某局和分管货运的领导有多人居住在青岛。到底找谁送谁，马心里最清楚。
来青岛就是送钱，来青岛就是给李某送钱，这不合乎逻辑，也有悖于情理。
第二，青岛是一个改革开放较早的城市，远比其他城市经济发达，丰富多彩，来青岛可以享受到其他城市没有的精神和物质生活。马某某来青岛不排除享受开放城市精神和物质生活的可能。
第三，有关陈某某、刘某的证言。陈刘二人均是李某的直接领导，按规定，当李某对理赔材料审查完毕后由陈某某或是刘某再行审核，刘某计算机打出赔偿通知，转交财务处。现在李某出事了陈刘二人却说“李某业务熟，对他的工作是放手的”。这里不由的让人产生一种“推”的心理感受。
从另一个角度看陈刘二人的说法，说李某“业务熟”，可证明李的业务“专”；说对李某“工作是放手”，则证明李“放心、可靠”，是“红”。既然李某是一个“又红又专”的人，怎么可能成为内外勾结贪污理赔款的贪污犯呢？这简直就奇了怪！
这样的证据只能证明被告人李某是个好人，不是贪污犯。
综上法理和情理的分析，辩护人认为；没有证据证明被告人李某具有合谋贪污的动机和目的，贪污犯罪的主观故意根本就不存在；被告人李某没有实施贪污的客观行为，缺少构成共同贪污犯罪的主观要件和客观要件。如果说被告人李某工作中有错误，这个我信。李某的错误是没有认真负责，工作失察，而绝不是共同贪污罪！
二、     关于涉嫌受贿罪
辩护人对检方指控被告人的三起受贿事实，对其中的两起提出异议，对其中的一起认为是李某在正常工作中收受的好处，但没有给国有企业造成损失，后果显著轻微。
具体分析如下：
（一）检方指控：2006年8月，被告人李某的父亲过80大寿，被告人，马某某和寇某某送给李某1万元，李某将该款收下。
辩护人认为：李某否认收受1万元，且马仲某某和寇某某当庭陈述相互矛盾，故不应当认定。假如收受了1万元，也不构成受贿罪，属于正常的人情往来。根据最高院和最高检办理贪污受贿罪方面的有关规定，此种收受礼金的行为亦不按照受贿罪处理。
因为，李某和被告人马某某因工作关系已认识多年，既是上下级同事关系也是朋友关系。给自己同事朋友的老父亲80岁大寿送礼祝寿，不构成受贿罪。它符合中国的伦理道德和传统孝道，若判为受贿则是有违立法本意和社会公序良俗。同时，李某收下1万元并没有为马某某谋取私利的证据，故不能认定为是受贿。
（二）检方指控：2007年11月，被告人李某要求被告人马某某帮助其表弟崔某某推销护手霜，事后被告人马某某去青岛送给李某3万元，其中2万元为护手霜的货款，另1万元是给李某的好处费。
辩护人认为：李某收受1万元，同样不构成受贿罪，应当属于民法上的不当得利。
不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。
李某为帮助表弟推销护手霜多得了1万元，这1万元应当属于表弟崔某某，并且马某某及李某均当庭讲其当时都认为这3万元就是护手霜货款。被告人李某取得1万元没有法律上或合同上的根据，使表弟受损而自己取得的利益。符合不当得利的概念和构成要件。
根据《民法通则》第92条规定，被告人李某应当将1万元返还表弟。
（三）检方指控：2005年10月，货主李某某的一批到达新浦东站的货物发生湿损，为尽快得到赔偿，王某向被告人李某转送贿金1万元后，被告人马某某又单独送给李某贿金3000元。
辩护人认为：李某收受王某和马某某送的钱，虽然构成受贿罪，但数额不是1万3千，应为8000元。理由是：李某在侦查阶段的供述，多次承认收王某5千元，收马某某3千元，而非1万元（见：卷16，李某的供述）。王某的证词虽说是1万元，可与李某承认的5000元相差一半。  请法庭注意的是：王某曾把马某某给的2万元行贿款，自己截留下1万元，（见：证据卷17，11-33页，王某交待），王某既然能留下1万元就会再留下5千元。所以，王某转送的贿金应认定为5千元，再加马某某送的3千元，共计8千元。
需要说明的是：李某的受贿行为，是在正常的工作中收取的，没有造成损失，情节和后果显著轻微，对其应当从轻处罚。
另外，李某的受贿，是在检方对其采取了强制措施后主动交代的，（见：补充材料“李某到案经过”）之前检方并未发现受贿行为，可以按照自首对待处理，它符合最高检关于如何认定自首情节的规定。
尊敬的审判长、审判员：
罪与非罪，历来是大是大非问题，原则问题，因为，他牵系着一个人的政治生命，牵系着一个家庭、几个家庭的命运和幸福，甚至影响着一个区域的安定维稳问题！
最后，辩护人再次重申辩护意见：起诉书指控被告人李某犯共同贪污罪，缺乏确实充分的证据，已有的证据不能证明李某构成贪污罪，按照“疑罪从无的原则”和“无罪推定的原则”以及“存疑有利于被告人的原则”应当判决被告人李某不构成贪污罪。
被告人李某受贿数额不应当是3万3千元，而是8千元，且情节和后果显著轻微，又主动交代并悔罪，有自首情节，对其应当从轻处罚。
建议法庭判处被告人李某受贿罪，缓刑。
以上辩护意见请合议庭重视并采纳！谢谢！

此致
上海市Xxx人民法院