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邓某某涉嫌贪污罪,关于自首部分的辩护意见

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审判长、审判员:
针对被告人邓某某的行为能否成立自首,发表如下补充辩护意见:
根据刑法第67条的规定,要成立自首,必须具备两个条件:一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。被告人邓某某的行为符合自首成立的两个要件。

一、被告人邓某某是自动投案
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外,犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,都属于自动投案。从最高法院的司法解释可以看出,对自动投案采取较为宽松的解释,对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定,只要行为人出于自己意志自愿将自己置于司法机关的控制之下,都应当视为自动投案。理解自动投案,要把握几点:第一,投案时间在司法机关对犯罪嫌疑人进行讯问、采取强制措施前。第二,投案对象,包括司法机关,也包括所在单位、城乡基层组织或有关负责人员。第三,投案必须出于犯罪嫌疑人的自愿。
1、邓某某是在南昌县纪律检查委员会采取“双规”措施之前自动投案的。从邓某某本人的供述及邓某某一案的经办人南昌县纪委党风廉政室主任闵红妹的证言可以证实,纪委经办人找邓某某时,并没有宣布对其采取“双规”措施,而只是打电话给邓某某,说有一个事情找邓某某问一下,邓某某当即答复在家里等,纪委经办人员开车去接邓某某,返回时,纪委的车子坏了,于是邓某某自己叫了一个车跟经办人员一起到了办案的地方。当纪委经办人员说有一个经济方面的事情需要邓某某核实一下,邓某某就主动地把23.1万元情况及其他问题都主动对组织进行了交代。因此,邓某某是在纪委采取“双规”措施之前,出于自己的意志,主动配合组织,自愿到纪委交代问题,完全符合自动投案的条件。
2、被告人邓某某是在纪委调查处理期间司法机关采取讯问、强制措施之前如实供述了主要犯罪事实,对于纪检双规期间供述主要犯罪事实的都应当以自首论,无论所供述的犯罪事实是否已经被纪检监察机关所掌握。第一,邓某某是在纪委调查处理期间主动交代了主要犯罪事实,这已经被邓某某在纪检的交代、纪委经办人证言、南昌县纪委文件所证实。第二,邓某某在纪委调查处理期间供述主要犯罪事实时,司法机关并没有介入,也没有对邓某某进行过讯问或采取强制措施,司法机关也未掌握邓某某德犯罪事实与线索。第三,现有证据并不能证明邓某某交代问题前纪检委已经掌握了邓某某主要犯罪事实。从公诉机关所提供的南昌纪委案卷材料看,纪委调查处理主要依据是检举信和被告人交代,几个被告人交代问题的时间几乎是同时进行的,基本都是2004年11月21-23日之间,如戴淑梅与邓某某交代问题的时间只差10分钟,有的没有具体时间,无法认定是其他被告人交代问题在前,邓某某交待问题在后。其次,公诉机关提供的纪委案卷材料是不连贯、不完整的,无法真实客观反映案件全部事实。第四,退一步讲,即使纪检机关已经掌握了邓某某的违法违纪事实,也并不影响邓某某自首行为的成立。 纪委双规作为党纪所规定的纪检监察机关查处党纪政纪案件的一种必要措施,虽然具有一定的强制性,但与司法机关的强制措施却不同。从性质上看,前者为党和行政监察机关的纪律措施,后者为刑事法律措施;从作出的主体来看,纪律处分是由行政监察机关或党的纪律检查机关作出,拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的;从适用的场所上看,纪律处分措施必须在规定的地点进行,但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所,而是其他的地点,实践中出于方便和保密的需要通常在宾馆里进行,司法机关强制措施则没有适用场所的限制,根据需要可以在任何场所进行.;从两者适用的前提来看,适用纪律处分的前提是行为人有违反党纪政纪的行为,这种行为已经被纪律监察机关了解了一定的线索或者掌握了一些证据材料,适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施犯罪的嫌疑;从适用的对象上看,前者适用于有重大违纪嫌疑的党纪、政纪违法者,对其他的公民不能实施,而司法机关强制措施适用的对象是有犯罪嫌疑的所有公民,包括现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。刑事诉讼法只规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施,显而易见,“双规”不属于诉讼活动的强制措施。而且,众所周知,在日益重视保护人权的今天,对法律的扩张解释只能有利于被告人,而不能做出对被告人不利的扩张解释。因此,将“强制措施”做出不利于被告人的扩张解释,将“双规”措施的实际后果与强制措施的后果相提并论,进而认为在此期间被检举人如实交代犯罪事实的不构成自首,既于法无据,又明显不利于被检举人。因此,辩护人认为对被检举人在“双规”期间如实交代犯罪事实的,无论是纪委是否已经掌握其犯罪事实或线索,不论系同种的犯罪事实,还是不同种的犯罪事实,被检举人的上述行为均应当认定为自首。如果不对被检举人的上述行为认定为自首,无疑不利于鼓励其主动交代犯罪事实,造成被检举人能拖则拖,能不交代则不交代,抗拒审查,最终造成的结果是需花费大量的人力、物力对犯罪嫌疑人进行查处。当然,在认定其自首的基础上,可以根据其主动、如实的程度即交代的时间早晚、动机、客观条件、交代罪行的程度等的不同,决定对其是适用从轻处罚还是减轻处罚。即被检举人如实交代纪委尚未掌握的其它犯罪事实的,表明被检举人主动性较强,一般可以减轻处罚;被检举人一经教育即如实交代同种犯罪事实的,一般也可以减轻处罚;被检举人在纪检人员反复教育并出示有关证据后才交代犯罪事实的,一般只能从轻处罚,且从轻的幅度不应太大。这样处理,才符合现行法律及相关司法解释确定的原则。辩护人认为强制措施应严格限定在刑诉法规定的五种强制措施的理解,与最高法院的意见也是一致的。在审判实务释疑---“行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能否认定为自首”一文中指出,刑法第六十七条第二款规定的“强制措施”仅指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕,适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;在行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为实际属于“罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行”的情形,应当认定为自首,且应适用刑法六十七条第一款,而不能适用第二款的规定。也就是说,该文从另一个侧面明确了“强制措施”仅限于法律规定的五种措施,而不能扩大到其他措施。因此,诸如强制戒毒、司法拘留等均不属于强制措施,在此期间行为人主动交代其罪行的均应适用六十七条第一款的规定。第五,江西省高级人民法院汇总的全省刑事审判工作会议观点总结,对于自首的认定:“侦查机关掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实,电话通知或托人传信犯罪嫌疑人到指定地点接受问话,犯罪嫌疑人按要求到达,并主动交代了全部犯罪事实或主要犯罪事实的,可以认定为自首;如果犯罪嫌疑人因病、伤等原因让别人带口信交代了犯罪事实的,也可以认定为自首;如果犯罪嫌疑人没有按要求到达,侦查机关再派人去调查的则不能认定为自首。”显然,侦查机关掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实,电话通知或托人传信犯罪嫌疑人到指定地点接受问话,犯罪嫌疑人按要求到达,并主动交代了全部犯罪事实或主要犯罪事实的,审判实践都认定为自首;被告人邓某某只是县纪委电话通知接其问话,即主动配合,自己叫车按要求到达指定地点,并如实交代了主要犯罪事实没有理由不认定为自首。第六,自动投案也不是特别自首的必备要件。刑法理论把刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论"的情况称之为"特别自首"。特别自首是发生在行为人被采取刑事强制措施之后,即使把纪律处分当作一种刑事强制措施,只要行为人向纪检部门交代的犯罪事实尚未被司法机关掌握,也完全符合特别自首的刑法规定。在纪律处分期间行为人交代罪行,无论纪检监察部门是否掌握该线索或者证据,都应当认为为如实供述罪行。可见,分析纪律处分期间供述罪行能否构成自首,不应以纪检机关对其罪行的调查掌握的程度来判断.。只要其在调查期间在司法机关采取讯问或强制措施之前能如实供述本人的罪行,就应认定为自首。这也符合惩办与宽大相结合的刑事政策,只有这样,才有利于罪犯自动投案,悔过自新,不致隐藏在社会上继续作案。自首的价值取向在于通过分化瓦解犯罪分子,达到以少量司法资源的投入达到最佳的社会与法律效果,对自首从宽的依据在于行为人的自首反映其有悔罪表现,社会危害性降低,从而可以从轻或者减轻处罚,达到教育改造罪犯的目的。

二、邓某某如实供述了主要犯罪事实。
首先,从邓某某在南昌纪检委的第一次谈话时,即如实交代了主要犯罪事实,这有案卷笔录以及南昌县纪检委的文件认定、经办人的证词加以证实。其次,邓某某在检察机关以及庭审调查时都如实供述自己及其他被告人的主要犯罪事实。
综上所述,邓某某系主动投案,且在纪委处理期间司法机关没有发现其犯罪事实没有对其进行讯问及采取强制措施之前如实供述主要犯罪事实,完全符合自首的成立要件。

三、关于村民委员会等基层组织人员是否属于受委托从事公务的认定,全省刑事审判工作会议观点综述认为,“村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理完成后,剩余补偿款项归入村集体所有再进行管理时,不属于协助政府从事行政管理工作的村委会组成人员,不能认定为受委托从事公务人员。             


      此致 

 南昌县人民法院
江西司达律师事务所律师:颜三忠

                          2005年9月7日   

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