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高某某涉嫌贪污罪辩护词——无罪辩护

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审判长、审判员:
北京市易行律师事务所接受高某某的委托,指派我担任高某某涉嫌贪污案的二审辩护律师。庭审前,我查阅了卷宗,会见了犯罪嫌疑人,并进行了必要的调查取证,依法申请法院调取证据。今天经过庭审举证、质证,现发表辩护意见如下:
一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请二审人民法院撤销大石桥市人民法院(2012)大少刑初字第00146号刑事判决,依法改判高某某不构成贪污罪
我国刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的,是贪污。
买断工龄的下岗职工高某某是否是从事公务的人员,这决定着高某某是否具备贪污罪的主体资格;高某某是否利用了职务上的便利,这决定着高某某是否符合贪污罪的客观方面;其收归己有的2010年2011年以及2007年4月30日后新安装用户有线电视费总计880502元是否是公共财物,这决定着高某某所收取的880502元周家镇有线电视费是否属于公共财物。所有这些都必须依据一个重要事实,那就是《周家镇有线电视垂直管理协议》是否有效。如果此协议有效,高某某构成犯罪。如果垂直管理协议无效,高某某就没有义务将其所收取的880502元周家镇有线电视费交给大石桥市广播电视台,因此就不构成犯罪。我们认为垂直管理协议依法应认定为无效。
审理本案的关键在于《周家镇有线电视垂直管理协议》(以下简称垂直管理协议)是否有效,一审法院根本就没有审查这个关键事实,因此一审判决事实不清。
一、《周家镇有线电视垂直管理协议》依法应认定为无效
1、第三人即大石桥市广播电视台终止合同双方当事人即高某某与周家镇政府依法签订的《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》的行为无效。
(1)根据《中华人民共和国合同法》第77条规定,当事人协商一致,可以变更合同;第93条规定当事人协商一致,可以解除合同(见证据5)。第三方即大石桥市广播电视台无权中止高某某与周家镇人民政府双方当事人订立的《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》(以下简称目标管理责任书),第三方即大石桥市广播电视台中止高某某与周家镇人民政府订立的合同的行为,应当认定为违法无效。也就是《周家镇广播电视垂直管理协议》(以下简称垂直管理)无效。
根据大石桥市广播电视新闻中心与周家镇政府签订的《大石桥市镇(区)广播电视垂直管理协议》第6条规定:“大石桥广播电视新闻中心负责与承包者高某某签订补偿还款协议(协议附后),乙方周家镇政府作为见证人签字”。事实上大石桥市广播电视台在与高某某签订垂直管理协议时,垂直管理协议上根本没有周家镇人民政府的签字,因此大石桥市广播电视台与高某某签订的垂直管理协议无效。
(2)根据《大石桥市发展农村广播电视事业工作领导小组文件》大市农广组发(2007)2号     4P38—39 (见证据6)《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
这份证据第六条明确规定“广电中心必须与镇及承包者三方签订垂直上收到协议,大石桥市广播电视台与高某某签订的垂直管理协议没有周家镇政府签字,故而《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
      《旗口广播电视站垂直管理协议》4P17—18(见证据7)也证明了《周家镇广播电视垂直管理协议》因缺少周家镇政府签字而无效。
《旗口广播电视站垂直管理协议》系大石桥市广播电视台与旗口镇政府以及梅松三方当事人签订,遵守了我国《合同法》及大市农广组发(2007)2号的相关规定,是标准的垂直管理协议,合法有效。前有车后有辙,大石桥市广播电视台与高某某签订的《周家镇广播电视垂直管理协议》只有两方签字,与大市农广组发(2007)2号文件第六条规定的三方当事人签字模式不符,故此《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
2、大石桥电视台因不具有签订合同的主体资格,故其与高某某签订的《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
(1)由二审法院依法调取的证据《关于大石桥市广播电视台说明》(见证据8)证实:2011年5月11日大石桥广播电视新闻中心更名为大石桥市广播电视台。2011年5月11日之前根本就没有大石桥市广播电视台这个法人单位,更不可能有公章。2007年与高某某签订垂直管理协议时,大石桥市广播电视台根本就不是法人单位,没有签订合同的主体资格。其更无行政职权,无权签订管理协议。2007年5月7日大石桥市广播电视台与高某某签订的《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。因为垂直管理协议甲方处盖章单位是大石桥市广播电视台。
(2)有根据大石桥市广播电视台《事业单位法人证明》正本副本证号:121088200196号,2009年11月16日至2010年3月31日有效(见证据9),证实:2009年11月16日大石桥市广播电视台刚刚成立,根据我国民法通则规定民事权利始于出生,而终于死亡。此前大石桥广播电视台没有民事权利能力,更不具有订立合同的主体资格,2007年5月7日大石桥市广播电视台与高某某订立的《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
再者,大石桥市广播电视台宗旨和业务范围内没有规定具有行政职权,它的经营范围与高某某承包的周家镇有线电视管理站的业务范围几近相同,2007年他们是平级关系,大石桥市广播电视台无权与高某某签订垂直管理协议。
3、高某某不具有签订《周家镇广播电视垂直管理协议》的主体资格,因此垂直管理协议无效。
高某某就业手册、买断工龄合同书、大石桥市职工企业下岗证  一审卷00075号P67 P70  P71  1、(见证据10)证实,高某某只是一名买断工龄的下岗职工。高某某没有周家镇的有线电视管理权,此权利在于周家镇政府,故此高某某主体不适格,其与大石桥市广播电视台签订的《周家镇广播电视垂直管理协议》无效。
4、高某某是受胁迫签订的《周家镇有线电视垂直管理协议》,故此协议无效。
高某某因其利益没有得到合法保障始终不同意上收(见证据14)。但最后高某某收到胁迫而签订了垂直管理协议。大石桥市发展农村广播电视工作领导小组《会议纪要》4P41-42(见证据3)记载,如果不签垂直管理协议“投降也杀”;《市委召开垂直管理工作会议》3P61、3P66(见证据13)张市长说:“查税的情况,马上老实。协议签也得签,不签通过法律签。在这样的高压下,高某某受胁迫与大石桥市广播电视台签订了《周家镇广播电视垂直管理协议》,此协议依法应认定无效
5、大石桥市广播电视台没有依法给予高某某合理补偿,违法与高某某签订了《周家镇广播电视垂直管理协议》,此垂直管理协议应当认定为无效。
根据《市委召开垂直管理工作会议》3P44、50、52、53、61、66(见证据13),会议精神是垂直上收必须由镇政府与承包者签订中止协议,必须给予补偿,不能让承包者吃亏。大石桥广电中心完全违背了会议精神,违法与高某某签订了垂直管理协议。会上田部长说:“垂直上收,投资者利益不能受损,必须补偿。”3p50许明书记说:“广电中心有意见,不让赔。不能让承包者吃亏,底线,投入加利息,尔后考核补偿。合同该终止的中止,由各镇(区)去谈。3P52、53、
《大石桥市发展农村广播电视事业工作领导小组文件》大市农广组发(2007)1号      4P28—37  (见证据12)明确规定:“对承包者要进行资产评估,写出资产评估报告,并由大石桥广电中心领导小组与镇、承包人三方共同认定。严格审查各镇(区)承包者投入,涉及税务问题,广电中心与债权人协商,签订还款协议。”《中共大石桥市委办公室文件》(2006)31号文件(见证据15)规定:“审计评估,必须一次性收购,可一次性付款,或分期付款。”广电中心没有依据此规定对高某某资产、投入进行评估,也没有承担高某某的税,所有税从2003年到2011年都是高某某交的。《周家镇广播电视垂直管理协议》违反此规定因此无效。
6、《周家镇广播电视垂直管理协议》没有对高某某进行合理的补偿,对高某某而言显失公平,因此无效。
根据高某某与周家镇政府签订的《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》4P4(见证据4),此协议的双方当事人分别是:甲方周家镇人民政府,乙方是高某某;协议期限从2003年7月1日至2013年6月30日止,合同期10年;高某某出资35.5万买断周家镇有线电视管理站全部资产。根据高某某的完税凭证一审卷00075号P62(见证据16),从2003年到2011年度税是由高某某缴付的。从2003年至2009年高某某每年交付2万元的管理费,总计交付了12万元(见证据18)。经营支出高某某还投资近300万元铺设线路,发展有线电视用户。税、费、投资都由高某某缴付,而经营收益电视台要求上交,不交就举报要求其承担刑事责任,于法、于情、于理都毫无依据。
又根据黄土岭镇广播电视站站长刘新宝,原高坎镇广播电视站站长王力,沟沿镇广播电视站站长戚春奎询问笔录2P152—154(见证据19),他们在签订承包合同时他们都是广电职工,而高某某不是,高某某只是个供销社买断工龄的职工;他们没有花一分钱就承包了本镇的广播电视站,而高某某花了35.5万买断周家镇广播电视站的全部资产从而承包经营的;赔偿数额“一刀切”都是准许经营三年作为补偿,有的镇除给三年经营期之外还给赔偿金,如梅松电视台一次补偿给他15万元,这对于高某某而言显失公平;他们对赔偿数额满意,所以都是自愿同大石桥市广播电视台签订的合同,高某某是受胁迫签订的,他们与电视台签订的的垂直管理协议有效,不能证明高某某与电视台签订的垂直管理协议有效。
7、《周家镇广播电视垂直管理协议》中,电视台与高某某约定“中止”高某某与周家镇政府签订的《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》,“中止”不产生“终止”的法律效力。
懂中国文字的人都知道,“中止”与“终止”天壤之别。再有我国民法通则、民事诉讼法都规定“中止”只是暂时停止,中止事由过后依然继续,而“终止”则是彻底终结,不再履行。大石桥市广播电视台与高某某约定了“中止”,只是暂时停止,而不是彻底终结目标管理协议。所以《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》只是“中止”,不是“终止”,因此高某某依据目标管理责任书收取2010年、2011年以及2007年4月30日后新安装用户有线电视费总计880502元合法有效,不构成贪污罪。
8、《移交书》无效
(1)《移交书》是根据《周家镇广播电视垂直管理协议》而签订的,垂直管理协议无效,移交书当然无效。
(2)移交书是在2011年8月26日由大石桥市广播电视新闻中心同高某某签订的,此时大石桥市广播电视新闻中心已经不存在,二审法院调取的由大石桥市机构编制委员会办公室出具的《关于大石桥市广播电视台的情况说明》(见证据8)证实:“大石桥市广播电视台原名为大石桥市广播电视新闻中心。该单位于2001年办理事业单位法人设立登记手续,2011年5月11日更名为大石桥市广播电视台,并于当年办理了事业单位法人名称变更。”这份证据可以证实,2011年8月26日大石桥市广播电视新闻中心已经没有签订合同的主体资格,故此其与高某某签订的《移交书》无效。因此高某某不履行无效的《移交书》是合法有据的,不构成贪污罪。
二、《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》合法有效
1、《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干规定》国发(2005)10号国务院发第6条(见证据1)规定:“非公有资本可以建设和经营有线电视接入网,参与有线电视接收端数字改造,从事上述业务的文化企业国有资本必须控股51%以上。非公有资本可以控股从事有线电视接入网社区部分业务的企业。又根据《中共营口市委办公室文件》营委办法(2006)17号   4P51(见证据2)第2条第2款规定:“吸引社会资金参股经营。要按照广播电视行业规定,积极吸引社会资金参股发展有线电视网及相关产业(广播电视部门股份必须超过51%以上),实行市场化运作。以上一个是国务院文件,另一个是营口市委文件,效力等级都高于《中共大石桥市委办公室文件》大委办发(2006)31号文件,大委办发(2006)31号文件第4条规定与国务这两份文件相悖,因此大委办发(2006)31号文件第4条规定无效,《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》合法有效。
2、《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》是高某某与周家镇政府的真实意思表示,因此目标管理责任书合法有效。
3、《周家镇有线电视管理站目标管理责任书》合同双方当事人高某某与周家镇政府都已经依法履行了合同,高某某向周家镇政府交付了买断周家镇有线电视站资产的35.5万元(见证据17),同时依据合同约定交付了2003年到2009年的管理费总计12万元(见证据18),交付了2003年至2011年的税,(见证据16、 P     )。以上证据充分证明双方正常履行目标管理协议,目标管理协议合法有效。
三、高某某收取的880502元有线电视费不是公共财产,因此高某某不构成贪污罪。
1、《中华人民共和国刑法》第91条规定:本法所称的公共财产,是指下列财产(一)国有财产,(二)劳动群众集体所得财产,(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
高某某依据目标管理协议收取2010年、2011年以及2007年4月30日后新安装用户有线电视费总计880502元不属于刑法第91条中规定的任何一项,而是自己的承包经营所得,不是公共财物,因此不构成贪污罪。
2、2003年至2011年周家镇有线电视管理站的税、材料费、维修费、电费、水费都是高某某自己交付的,2003年至2011年的收益理应归高某某本人所有。大石桥市广播电视台要这笔钱就是不当得利,没有法律依据。
3、大石桥市广播电视台没有遵守合同法的诚信原则,率先违约,无权要求高某某将有线电视费880502元上交电视台。一审法院适用法律错误。
《周家镇广播电视垂直管理协议》是大石桥市广播电视台与高某某两个平等的民事主体签订的民事合同,理应遵守平等的民事主体之间应适用的合同规则,平等、自愿、公平是合同法的重要原则。而不能以自己的权力自居,而强制一方履行协议。诚实信用是合同法的帝王条款,本案中,大石桥市广播电视台率先违约,毫无诚信可言。
大石桥市广播电视台没有履行垂直管理协议里约定的给高某某发工资、办保险、签订聘用合同、调转人事关系、缴纳税等合同义务,特别是拖欠工资是严重违反劳动法的行为。大石桥市广播电视台自己不履行合同,没有权利强迫高某某履行合同交付有线电视费。
根据《中华人民共和国合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。”合同法66条规定的是同时履行义务,67条规定的是后履行义务,无论高某某享有的是同时履行义务还是后履行义务,在大石桥广播电视台没有履行合同的前提下,高某某都有权拒绝其履行要求。
结果高某某不履行协议,大石桥广播电视台要求其承担刑事责任,大石桥市广播电视台不履行合同,高某某是不是也要举报他们承担刑事责任呢?如果高某某违反民事合同需要承担刑事责任,那么电视台违反民事合同不承担刑事责任,那法治何在?公平公义何在?人权何在?
本案是不应该刑事立案的案件,充其量也就是因履行合同争议引起的民事案件。大石桥电视台完全可以依据民事合同的规则,去法院起诉。如果合同有效,法院确认高某某违约,可以判决他承担违约责任,退还有线电视费。何来的刑事责任,完全是适用法律错误。
四、高某某不是国家公务人员,更不是受委托从事公务的人员,高某某不是贪污罪犯罪的主体,因而不构成贪污罪。
《中华人民共和国刑法》第93条规定:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。高某某不是从事国家公务的人员,也不是受委托从事公务的人员。
高某某是一个买断工龄的下岗职工,直至今日,高某某的人事关系、保险关系、都在劳动社会保障局(见证据10大石市职工企业下岗证、高某某就业手册、买断工龄合同书;)。
大石桥广播电视台没有同高某某签订聘用合同。怎么能任命高某某,不是党员怎么是党支部书记。高某某当时也不同意,公诉人提供的任命书没有高某某的签字,高某某没有接受。再者此任命书是依据垂直管理协议做出的,垂直管理协议无效,这份任命书当然无效。高某某不是受委托的公务人员,不构成贪污罪。
五、一审法院认定张秀仙证言处称:“张秀仙所购买的大石桥市丽华春城小区14号楼5单元210室房产系用有线电视费购买”。张秀仙此处房产是张秀仙于2010年9月11日购买的,这时还没有收2010年的有线电视费,因为每年的有线电视费都是在年底12月份收取。因此张秀仙所称此处房产用有线电视费购买,是指用2010年之前的有线电视费,即2003年—2009年的有线电视费等家庭积蓄购买,此处房产与涉案款项没有关系。
六、高某某为周家镇的有线电视事业做出了突出贡献,本案判决有社会示范作用,希望二审法院以事实为依据,以法律为准绳,作出公平公正的判决。
2003年7月,周家镇政府根据山区群众强烈要求安装有线电视的需要,在镇政府缺少流动资金,市广播电视局也没有下乡安装能力的情况下,镇政府根据当时国家允许吸收社会资金和私有资金参与乡镇有线电视网络建设与经营的相关规定,与下岗职工高某某订立目标管理协议。大石桥市周家镇有线电视管理站服务质量民意调查表(38户)    周家镇38户代表(见证据23)证实:1、高某某出资35.5万元买断周家镇有线电视管理站全部资产;2在政府资金不足的情况下,高某某投资200多万元安装有线电视网络,从原来的1000户发展到现在的3000户,高某某为周家镇的有线电视事业做出了贡献,兢兢业业,风雨无阻勤恳为百姓服好务;3、高某某合同没到期,终止合同毫无道理,希望政府还高某某一个清白,赔偿其一切经济损失。好比高某某把一只骨瘦如柴的羊用自己的草料喂得又肥又壮,然后大石桥电视台一分钱不想出,就要高某某这只羊交上来,不肯交就举报要求其承担刑事责任。这样会损害政府的形象,以后谁敢来大石桥市投资。此判决有社会示范作用,如果判高某某构成贪污罪,就如同好心人救老太太判赔,社会影响十分恶劣,损害了人们基本的道德标准,那将是很深远的影响。最高人民法院常务付院长沈德咏于2013年5月6日在接受人民日报等全国各大媒体的记者时称:“要向防范洪水猛兽一样防范冤假错案。”沈院长表示:“宁肯错放一个,绝不错判一个”,要严肃审判纪律,惩治非法案遏制冤假错案,确保司法公平公正。
“唯愿公平如大水滚滚,唯愿公义如江海滔滔”,公平和公义是衡量一个政府是否能取信于民的根基,是衡量一个判决是否能经得起历史推敲的根基,是法律赖以存在的根基。希望二审人民法院以事实为依据,以法律为准绳,作出能公平、公正的能经得起历史推敲的判决!依法撤销一审判决,改判高某某不构成贪污罪。
此致
辽宁省营口市中级人民法院
辩护人:刘英杰律师
北京市易行律师事务所
2013年5月16日

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